專利權受侵害時如何請求及計算損害賠償數額
（四）
   承前所述，不論是依據專利法第97條第1項第1款
或第3款之規定來請求損害賠償，在實務上均存在諸多
難以克服之問題，從而，目前實務上最常被用來做為計
算專利侵權損害賠償之依據者，乃為專利法第97條第1
項第2款之規定，亦即：「依侵害人因侵害行為所得之
利益。」。以下茲就此規定於實務上之適用情形，以
及於適用時仍然會面臨之問題，擇要加以分析說明。
   首先，所謂「依侵害人因侵害行為所得之利益」
之意涵，需參照專利法第97條第1項第2款規定於100年
12月21日修正前後之文義來加以理解；修法前，原專
利法第97條第1項第2款規定乃為：「依侵害人因侵害
行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用
舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」，
亦即，修法後，上開法條後段之規定，乃遭刪除。而對
照修法時之立法理由所載：「現行條文第二款後段刪除
。現行規定採總銷售說，明定於侵害人不能就其成本
或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得
利益。惟依此方式計算損害賠償額，顯然將系爭之專利
產品視為獨占該產品市場。然一方面專利並非必然是產
品市場之獨占，侵權人之所得利益，亦有可能是來自第
三者之競爭產品與市場利益，非皆屬權利人應得之利益
。另一方面如果侵權行為人原有之通路或市場能力相當
強大時，因為侵權而將該產品全部收益歸於權利人，其
所得之賠償顯有過當之嫌。爰刪除該款後段，於請求損
害賠償時，依實際個案情況衡量計算之。」，換言之
，原專利法第97條第1項第2款之規定，應可理解為有
意將侵權人銷售侵權產品所得之全部收入，做為損害
賠償數額，而侵權人可舉證證明其成本及必要費用後，
於此範圍內減低其損害賠償數額；惟於修法後，立法者
只丟了一句，侵害人因侵害行為所得之利益，「依實際
個案情況衡量計算之」，將原本較為明確之規定，反
而代入概括、模糊之意涵，如此之做法是否有助於專利
制度之發展，誠不無疑義。
   惟不論如何，關於此款之規定，我們至少可以理解
成，侵權人銷售侵權產品所得之全部收入，可能即為
專利權人可得請求損害賠償數額之上限，相對於此，
侵權人亦可列舉成本等費用支出來抗辯其實際因侵害行
為所得之利益數額，來降低損害賠償之總額；茲因侵權
人常用之抗辯方法，在實務上乃為另一複雜之課題，礙
於篇幅，以下僅先針對專利權人如何以侵權人銷售該項
產品所得之全部收入來主張損害賠償之議題，加以討探
及說明。
   承上，表面上看來，如果可以依據侵權人銷售侵權
產品之全部收入來主張損害賠償，專利權人之權利或可
輕易獲得保障，也不至於令侵權人因侵權行為反而受有
不當之利益，然於實務之操作結果，卻並非如此盡如人
意；若由客觀之事實狀態來加以反推，侵權人銷售侵權
產品之行為歷程中，乃至少含括：產品銷售之時間、產
品之售價(單價、總價、折扣等)、產品之型號、以及專
利技術內容占產品之比例等等要素；惟上開要素，若以
證明之角度來加以檢視：(一)就產品銷售之時間而言：
專利權人通常只能以購得侵權產品之手段，來證明侵權
人在某一時間點、或某幾個時間點，有銷售侵權產品之
事實而已；(二)就產品之售價而言：專利權人通常亦只
能以購得侵權產品之手段，來證明該所購得產品之單價
而已；(三)就產品之型號而言：專利權人通常亦只能以
逐一購得侵權產品之方式，來證明某些型號之產品為侵
權產品而已，沒買到的，侵權人亦不可能自己承認；(
四)以專利技術內容占產品之比例而言：專利權人更只
能透過鑑定之方式，來加以特定。另外，實務上雖可再
透過證據保全或調查證據之方式(例如：向國稅局查詢
因銷售某產品所開立之統一發票等)，查得進一步可證
明侵權人實際銷售侵權產品所得利益之資料，但如此之
證據調查方式，同樣受到諸多實際因素之限制，例如：
侵權人根本未依法開立發票。故綜上所述，專利權人同
樣無法依據上開規定來達到充分求償之目的，相對地，
侵權人在此情形下，即有充分之獲利空間來冒險銷售侵
權產品，是此一規定，對於專利制度之發展而言，仍未
十分完備。

再思考
   是既然目前專利法就專利權遭侵害所得請求損害賠
償之相關規定，尚未瑧完備，則本文認定參酌專利權遭
侵害時，侵權人銷售侵權產品所得之利益，乃為酌定損
害賠償數額時，必定會加以考量之要素之一，而侵權人
銷售侵權產品所得之利益，通常是由產品之單價累計而
來；以及，於專利權人與侵權人間之保護，當以專利權
人之利益為優先等因素，有關專利權遭侵害時所得請求
之損害賠償數額，宜比照商標法及著作權法之規定，於
侵權產品零售單價之一定倍數範圍內，由法官衡量個案
之狀況，分別判定之，如此，一方面可減低專利權人之
舉證責任，以及因舉證所需耗費之成本，另一方面亦可
對侵權人稍加懲戒，避免侵權人心存僥倖而持續從事仿
冒專利之侵權行為。